合议庭组成人员：

　　审　判　长    何 武

　　审　判　员　 杨 小 林

　　审　判　员　 王 世 如

　　书　记　员　  张 丽

　　书记员：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条第一款之规定，宣布法庭纪律：

　　1、诉讼参与人应当遵守法庭秩序，不得喧哗、吵闹;发言、陈述和辩论，须经审判长许可;

　　注：(1)审判笔录应当当庭宣读，也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或在五日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记载确有遗漏和差错的，有权申请补正。

　　(2)审判笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章;拒绝签名或盖章的，记明情况附卷。

　　(3)审判笔录经审判长审阅后，由审判人员和书记员签名。

　　2、旁听人员不准录音、录像和摄影;不准进入审判区;不准鼓掌、喧哗、吵闹和其他妨碍审判活动的行为;不准发言、提问;不准吸烟和随地吐痰。

　　3、法庭内，所在人员的手机一律关闭或调整为震动。

　　书记员：现在请审判长、审判员入庭。

　　审判长：(法槌)宣布现在开庭。

　　根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百六十八条、第一百六十九条之规定，本庭在这里依法公开开庭审理上诉人安徽鸿升建筑安装有限公司六安分公司、上诉人安徽鸿升建筑安装有限公司与被上诉人朱义付建设工程施工合同纠纷一案。

　　审判长：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条第二款之规定，现在核对当事人及代理人身份：

　　上诉人：安徽鸿升建筑安装有限公司六安分公司，住所地安徽省六安市梅山南路凯旋国际广场。

　　负责人：林先宝，经理。(未到庭)

　　上诉人：安徽鸿升建筑安装有限公司，住所地安徽省霍山县衡山镇佛子岭西路58号。

　　法定代表人：苏玉成，总经理。(未到庭)

　　上述两上诉人的共同委托代理人：林海，安徽裕安经济开发区法律服务所法律工作者。

　　上述两上诉人的共同委托代理人：吴娣，安徽晟成律师事务所律师。

　　被上诉人：朱义付，男，1966年10月2日出生，汉族，水电工，户籍所在地安徽省六安市裕安区解放北路市委学校旁边。

　　委托代理人：周厚胜，安徽皋兴律师事务所律师。

　　审：双方当事人对今天的出庭人员身份有无异议?

　　均：无异议。

　　审判长：各方当事人及其诉讼代理人符合法律规定，可以参加本案诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条第二款之规定本案由审判员何武担任审判长，与审判员杨小林、王世如组成合议庭，由审判员何武担任主审法官主审本案，由本院书记员张丽担任法庭记录。对合议庭组成人员有无异议?

　　均：无异议。

　　审判长：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条、第四十九条、第五十条、第五十一条、第一百三十九条第二款、第三款、第一百四十七条的规定，当事人在诉讼中享有下列诉讼权利和应当履行的诉讼义务。其权利：就案件事实进行陈述和申辩的权利;委托代理人，进行辩论，请求调解，申请执行的权利;有申请审判人员及有关人员回避的权利;双方当事人有随时提出和解请求的权利;双方当事人有向证人、鉴定人员提出发问，要求对证据和鉴定提出说明的权利;上诉人有放弃、变更或者补充上诉请求和理由的权利;被上诉人有承认、反驳上诉人诉讼请求的权利;经本院主审法官允许，双方当事人有查阅或复制本案有关材料和法律文书的权利，认为法庭记录有差错，有申请补正的权利。其义务：当事人必须依法行使诉讼权利，如实陈述事实;自觉遵守诉讼秩序，听从法庭指导;主动履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。

　　审判长：以上诉讼权利和诉讼义务听清了没有?

　　均：听清了。

　　根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条、第四十五条、第四十六条之规定，认为合议庭成员、书记员与本案有利害关系，可能影响本案的公正审理，说明理由或提出事实，可以申请回避，申请审判人员回避，须经本院院长批准。你们听清了没有?是否申请回避?

　　均：不申请回避。

　　审：下面进行法庭调查，首先宣读一下原审判决书认定的主要内容: 吴云鹏以被告安徽鸿升建筑公司六安分公司名义与原告签订了水电分包协议，并收取了100000元保证金，因原告并不具有施工资质，故双方签订的“和谐嘉苑1#、2#楼建设工程施工协议”应为无效合同。因此被告安徽鸿升建筑公司六安分公司因该合同取得的保证金100000元，应当予以返回给原告。原告明知自己不具有施工资质而与被告签订施工合同，原告自身存在过错，故原告要求被告承担2%利息损失，不予支持。因被告安徽鸿升建筑公司六安分公司不具有法人资格，故作为主管企业被告安徽鸿升建筑公司应当与被告安徽鸿升建筑公司六安分公共同承担民事责任。至于被告安徽鸿升建筑公司六安分公司辩称：1、吴云鹏不是公司职员，公司未与原告签订合同，也未收取保证金。原审法院认为，六安市和谐嘉苑1#、2#楼工程是由被告安徽鸿升建筑公司承包，安徽鸿升建筑公司六安分公司是该公司下属企业，吴云鹏以被告安徽鸿升建筑公司六安分公司名义与原告签订水电分包协议及收取保证金，并盖有该公司公章，原告有理由相信吴云鹏是代表公司行为。被告不能证明原告出具的证据上公章是吴云鹏伪造，故本院对原告提供的证据上公章的真实性予以认定。被告应对因公司公章管理不善造成的后果承担相应的民事责任，被告承担责任后，可向吴云鹏主张权利;2、吴云鹏行为系合同诈骗，公司已向公安机关报案，该案应中止审理。原审法院认为，被告向公安机关报案，公安机关只是受理，并未立案，故被告提出先刑事、后民事，要求中止审理的意见，不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款(一)项的规定，作出如下判决：一、原告朱义付与被告安徽鸿升建筑安装有限公司六安分公司签订的“和谐嘉苑1#、2#楼建设工程施工协议”无效。二、被告安徽鸿升建筑安装有限公司六安分公司返还原告朱义付保证金100000元，于本判决书生效之日起十日内付清。三、被告安徽鸿升建筑安装有限公司对第二款项负连带清偿责任。四、驳回原告朱义付其他诉讼请求。

　　如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件诉讼费2300元，由被告负担。

　　审判长：刚才宣读的一审判决书与你们收到的是否一致?

　　答：一致。

　　审：下面由上诉人的委托代理人宣读民事上诉状。

　　林海：上诉请求：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实后依法改判;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

　　事实与理由：一审判决认定事实、适用法律错误。上诉人认为一审应追加吴云鹏为本案被告，吴云鹏与被上诉人订立的“和谐嘉苑1#、2#楼建设工程施工协议”，签订该协议的来龙去脉、公章的来源、10万元的去向等案件的基本事实，均需要吴云鹏查明。本案不能简单地认为是表见代理，因为吴云鹏已涉嫌合同诈骗被公安机关追逃，另外本案中的另一关键人物马伟也被公安机关羁押。被上诉人称将10万元交给了马伟，那么马伟与吴云鹏是什么关系，马伟是否收到了被上诉人10万元，又将这10万元交给了谁，最终是否交给了上诉人，应当由马伟向法庭说明。仅凭公安机关询问笔录及人民法院调查笔录，也不能说明上诉人收到了10万元的事实。上诉人认为一审认定事实不清，适用法律错误，为此特向贵院提起上诉，望贵院判如所请!

　　审：被上诉人，刚才上诉人所宣读的上诉状你是否收到?内容是否一致?

　　朱义付：收到，内容一致。

　　审：下面由被上诉人进行答辩。

　　周: 答辩人与被答辩人建设工程施工合同纠纷一案，答辩人答辩如下:一、两被答辩人是本案的适格被告，理由如下：1、《和谐嘉苑1#、2#楼建设工程施工协议》是答辩人与鸿升公司六安分公司签订，10万元的保证金鸿升公司六安分公司已收到。上诉人提及的吴云鹏应作为本案被告依法不应成立。2、在该施工协议的签订和保证金的收取过程中，公安机关等司法机关并未认定是吴云鹏个人的刑事诈骗行为。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

　　综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

　　审：在确定法庭调查之前，确认一下相关的事实，对于原判认定吴云鹏因另案涉及诈骗，已被公安机关追逃的事实，是否持异议?

　　答：无异议

　　审：确定一下法庭调查的争议焦点：1.朱义付是否与鸿升公司六安分公司签订《和谐嘉苑1#、2#楼建设工程施工协议》，是否缴纳了10万元保证金?向谁缴纳?2.吴云鹏作为什么身份在该协议上签字?鸿升公司六安分公司是否在该协议上盖章，如果没有，“鸿升公司六安分公司印章”的存在，属于什么性质?是吴云鹏偷盖、还是私刻?鸿升公司六安分公司对此有无过错?如有，应当承担什么样的法律责任?3.本案是否存在“先刑后民”的情形?

　　双方当事人有无异议?有无补充?

　　均答：无异议。

　　审：下面开始举证。为便于更能清晰地查清本案事实，今天的举证顺序作一下调整，首先由被上诉人方举证。

　　周：证据一：建设工程施工合同

　　证据来源：法院调取

　　证明目的：证明安徽鸿升建筑安装有限公司承包施工六安市和谐嘉苑1#、2#楼工程。

　　证据二：《和谐嘉苑1#、2#楼建设工程施工协议》

　　证据来源：被上诉人提供

　　证明目的：证明鸿升公司六安分公司与被上诉人签订《和谐嘉苑1#、2#楼建设工程施工协议》,吴云鹏系职务行为。该协议约定：被上诉人首期给付上诉人保证金10万元整以及鸿升公司六安分公司应承担的违约责任等。

　　证据三：保证金收条

　　证据来源：上诉人提供

　　证明目的：鸿升公司六安分公司已收到朱义付给付水电保证金10万元整。

　　证据四：朱义付个人存折和《问话笔录》

　　证据来源：被上诉人提供和法院调查。

　　证据目的：在签订协议当天，被上诉人从自己存折取出两笔现金，分别为49900元，合计99800万元，即保证金的资金来源。

　　证据五：受案回执和两份《询问笔录》

　　证据来源：公安机关提供

　　证明目的：1、鸿升公司六安分公司负责人林先宝陈述：吴昌友、吴云鹏以我们公司资质承建和谐嘉苑。2、鸿升公司六安分公司就该起纠纷已报案，公安机关只是受理，并未立案。

　　证据六：在逃人员登记信息表

　　证据来源：公安机关提供

　　证明目的：吴云鹏被刑拘在逃的缘由是涉嫌另案车辆抵押诈骗，与本案无关联性。且吴云鹏涉案时间是在该起纠纷半年之后。

　　审：从被上诉人宣读的证据材料来看，均是原审中提供的证据，并无新的证据?

　　周厚胜：是的。

　　审：下面由上诉人针对被上诉人所举证据进行质证。

　　林海：第一组证据：1、建设工程施工合同真实性、合法性、关联性无异议。2、安徽鸿升建筑安装有限公司承包项目是大合同，直到一审判决朱义付均未看到。吴云鹏签订的协议我们对其真实性一直持异议，因为至今不能查明公章的来源;10万元收条到现在也未查明，且加盖的是行政章并不是财务章。3、庭审中对方陈述朱义付取得两笔钱，并又凑了200元，凑起10万元交给了吴云鹏，但是朱义付在公安部门询问笔录中陈述的是拿出2000元凑齐10万元，前后两者相矛盾。4、笔录真实性不持异议，林先宝陈述的项目是真实的，但是与分公司没有关系。项目属于民营企业，民营企业工程可以自行招标，之间的总承包符合法律规定，对本案上诉人合作的项目没有关联性。5、至今天为止吴云鹏仍在追逃，其多次在外诈骗，并不代表与本案无关联。

　　审：被上诉人对对上诉人的质证观点有无补充说明。

　　周厚胜：朱义付是否看到甲方及业主单位签订的合同，与从上诉处接的小活无关联性。证据2、3上诉人上诉期间提出对公章的真伪司法鉴定后又撤回，对其有异议与其陈述不吻合。朱义付取钱添加的数额只是数据上不同，可能是因为时间过长。吴云鹏另案受到处理是在该起纠纷处理后之久，与本案职务行为没有关联性。

　　吴娣：补充意见如下：1、第一份证据建设工程施工合同真实性不持异议，与本案关联性有异议，且不能证明被上诉人的证明目的。2、施工协议真实性、合法性均有异议，施工协议的主体均不符合法律规定，且不能证明吴云鹏是职务行为。

　　审：下面由上诉人进行举证。

　　林海：一号证据：上诉人在一审中的报案材料、受案回执、在逃人员信息登记表 共3页

　　证据来源：裕安区人民法院一审卷宗

　　证明目的：主要证明安徽鸿升建筑安装有限公司六安分公司接到被上诉人在裕安区人民法院提起诉讼时，才知道吴云鹏与被上诉人朱义付的于2012年3月19日签订了《和谐嘉苑1#、2#楼建筑工程施工协议》，及收取10万元水电保证金，于2012年12月27日向裕安区公安分局经侦大队报案，认为吴云鹏与被上诉人又合伙串通诈骗嫌疑，公安机关于2013年元月5日受理此案，并告知上诉人吴云鹏因合同诈骗在网上追逃，叫我们等待案件调查结果，至今未决定不立案。

　　二号证据：要求将案件移送公安局的《申请》 共1页

　　证据来源：裕安区人民法院一审卷宗

　　证明目的：主要证明上诉人在一审案件未开庭审理之前，认为此案涉及到吴云鹏与被上诉人有合伙诈骗嫌疑，认为查清事实，只有通过公安机关立案侦查，还原真相，因此申请裕安区人民法院将此案移送至裕安区公安分局经侦大队，与吴云鹏网上追逃案件一并处理。

　　三号证据：朱义付的询问笔录和马昌山的问话笔录 共8页

　　证据来源：裕安区人民法院一审卷宗

　　证明目的：通过此笔录主要证明：1、被上诉人朱义付应知道马伟不是安徽鸿升建筑安装有限公司六安分公司的工作人员，是马昌山侄子;2、朱义付与马昌山所叙述的取钱的方式均不一致，朱义付说是取现金的，马昌山说是吴云鹏把自己的卡交给马伟去拿钱的，而且马昌山所阐述的始终在吴云鹏与朱义付签合同及付钱现场，而且说明不一致，这说明他们给付吴云鹏钱存在着不真实。

　　四号证据：六安市华鼎房地产开发有限公司《情况说明》 共1页

　　证据来源：六安市华鼎房地产开发有限公司提供

　　证明目的：安徽鸿升建筑安装有限公司作为总承包六安市华鼎房地产开发有限公司的施工单位，任何对外劳务分包的事项，都应该由安徽鸿升建筑安装有限公司对外签订分包合同，而不是分公司对外签订分包合同，因为分公司未有资质，无权承揽建设合同，如果分公司对外签订分包合同要么是无效，要么就是诈骗，这一点鸿升建安公司六安分公司负责人是非常清楚的。另外，该说明证明了与被上诉人争议的和谐嘉苑1#、2#楼的水电施工，至2012年11月才正式开工，而且一直由蒋兵班组负责施工。

　　审：下面由被上诉人针对上诉人所举证据进行质证。

　　周厚胜：1、一号证据报案材料真实性无异议，公安机关并未就刑事案件立案审查。在逃人员信息登记表均证实了代理人陈述的意见。2、二号证据《申请》，一审法院因为公安机关没有立案未予同意受理，我方不予认可。3、三号证据朱义付的询问笔录和马昌山的问话笔录，被上诉人是自然人，只要持有公章，我们认章不认人，且蓝图也交给了当事人，朱义付才从存折中取钱给上诉人的施工负责人吴云鹏。关于取卡200元与2000元只是交接问题，与给上诉人的10万元没有影响。4、(1)情况说明是业主方甲方提供的，对内部管理操作模式并不知情，上诉人总承包，六安分公司内部操作，作为我方当事人并不知晓。(2)对于总公司接的工程，分公司对外转包是安排问题，不能说分公司对外转包不是客观存在的，且分公司的公章在本案中出现两次，可见上诉人对分包协议是明知的。(3)因为另外一方施工队进场，我方要求返还10万元保证金有凭有据。

　　审：对于被上诉人阐述新的质证意见，上诉人进行说明。

　　林海：本案工程直到2012年10月份才动工，对方始终没有到场且没有找业主方，上诉人要求干的活至起诉才开工。

　　审：上诉人有无其他证据向法庭提供?

　　吴娣：没有。

　　审：朱义付，请你向法庭陈述一下你与吴云鹏签订《和谐嘉园1#、2#楼建设工程施工协议》以及出具收条的过程。

　　朱义付：我是通过手下施工队长马昌山认识吴云鹏的，介绍了本案相关工程，我们接触后并认识，他把图纸也拿给我们看了，我们决定做这个工程。和吴云鹏协商的时候，吴云鹏提出要10万元保证金。

　　审：什么时间签订的?

　　朱义付：具体时间记不清了。

　　审：你与吴云鹏在什么地方签的协议?

　　朱义付：江南世家小区里面。条子都打好，章子也盖好了，吴云鹏叫他手下和我一起去取钱，我和吴云鹏签的字，吴云鹏盖的公章。

　　审：公章在什么地方?

　　朱义付：吴云鹏办公室，他从抽屉拿出来。

　　审：当时有哪些人?

　　朱义付：吴云鹏、马昌山、马伟、我，还有一个姓邹的我不是很清楚了。

　　审：关于银行取款具体陈述下。

　　朱义付：分别取了两次，因为银行不能一次取5万元整，取完后交给马伟的。

　　审：被上诉人宣读下公安机关询问笔录。

　　周厚胜：(宣读问话笔录)

　　审：朱义付，你与吴云鹏是怎么认识的?

　　朱义付：通过马昌山侄子马伟认识的。

　　审：朱义付与吴云鹏以前有无工程方面的合作?

　　朱义付：没有，我以前所做的工程与鸿升公司没有任何关系。

　　审：签订协议之前，有无看到上诉人与六安市华鼎房地产开发公司大合同?

　　朱义付：没有，我们只是到现场外围了解一下，我觉得工程存在。

　　审：签订合同的地点是不是在江南世家?

　　朱义付：是的。

　　审：具体哪一栋楼?

　　朱义付：就去过一次，记不清了，大概是在7楼。

　　审：有无看到鸿升公司的挂牌?

　　朱义付：没有。

　　审：里面有几张桌子?

　　朱义付：就是套房，进去后看到大厅摆有几张桌子，其他房间没有进。

　　审：在大厅有无看到鸿升公司的挂牌?

　　朱义付：没有注意。

　　审：那如何认定吴云鹏就是上诉人公司的法定代表人或负责人?

　　朱义付：看到公司公章我就认为是事实。

　　审：上诉人，你们对于朱义付与吴云鹏签订的施工协议印章，盖有安徽鸿升建筑安装有限公司六安分公司的印章，你们是怎么认识的?

　　林海：公章是假的，也可能是盗的，要么就是吴云鹏私刻或盗取。

　　审：上诉人宣读下林先宝向公安机关报案时，公安机关所做的笔录。

　　林海：(宣读问话笔录)

　　审：吴云鹏有无从安徽鸿升建筑安装有限公司六安分公司手中接收过工程?

　　林海：任何工程都没有。

　　审：林先宝在询问笔录中提到吴云鹏接收和谐嘉苑脚手架工程，是不是鸿升公司分包出去的?

　　林海：不是。

　　审：和谐嘉苑总承包按你们所说是安徽鸿升建筑安装有限公司?

　　林海：是的，总公司有资质。

　　审：脚手架工程是不是在承包范围之内?

　　林海：是的。

　　审：吴云鹏承包的脚手架工程是怎么承包的?

　　林海：并没有承包给吴云鹏。

　　审：那为何林先宝在公安机关问话笔录中陈述与其介绍认识，是怎么回事?

　　林海：其只是陈述怎么认识的，具体没有同意且吴云鹏没有干，于我们陈述的吻合。

　　审：关于林先宝陈述的公章问题，本庭注意到，其对公司印章非常重视，上诉人代理人也提到和谐嘉苑印章要么就是吴云鹏私刻或盗用，从林先宝陈述可见公章并未丢失过?

　　林海：没有丢失过。

　　审：裕安区公安机关监察大队对上诉人的报案出具有回执，但至今没有看到立案的材料，请上诉人对此进行解释。

　　林海：没有立案。我们要求回复立案，公安机关办案民警解释，吴云鹏已经立案追逃;这也是我们申请法院调取的材料的原因。

　　审：上诉人，一审期间有无申请原审法院对安徽鸿升建筑安装有限公司六安分公司印章真实性进行鉴定?

　　林海：申请了。

　　审：申请的结果是什么?

　　林海：我们一直希望公安机关处理。

　　审：一审申请对公章真伪进行鉴定，后又撤销?

　　林海：是的。

　　审：一审法院对该问题有中止情况?

　　林海：是的。

　　审：恢复审理后上诉人又提出鉴定，这次为何未进行鉴定成功?

　　林海：公安机关和法院就本案纠纷如何处理认识不一致。

　　审：一审法院未允许鉴定是认为未按照规定交纳鉴定费用和鉴定相关资料。双方当事人之间有无事实问题向对方发问的?

　　均：没有。

　　审：法庭调查结束，下面进行法庭辩论。首先由上诉人发表辩论意见。

　　林海：作为安徽鸿升建筑安装有限公司及六安分公司的代理人，我认为裕安区人民法院(2012)裕民二初字第01170号民事判决书认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或改判，理由如下：

　　一、被上诉人朱义付与安徽鸿升建筑安装有限公司六安分公司所签订的《和谐嘉苑1#、2#楼建设工程施工协议》中所称10万元水电保证金存在诸多疑点，上诉人所举的三号证据足以说明：被上诉人朱义付在公安机关询问笔录中，自行阐述他和吴云鹏是通过他手下带班的马昌山侄子马伟介绍认识的，自己非常清楚马伟是何许人、在做什么事，在认识吴云鹏前后，根本就不知道六安三中对面工程的开发商是谁，工程是谁在总承包，既没有看到总承包合同，也没有看到挂靠协议，单凭人介绍一下，就相信有所谓的“安徽鸿升建筑安装有限公司六安分公司印章”，就和别人谈水电工程，缴水电保证金，被上诉人朱义付自称是从事多年的水电安装承包工头，难道这点基本常识都不懂?就给钱吗?有一点基本常识的人都不可能这样做。另外，被上诉人朱义付在公安机关的询问中，说将10万元现金分两次交给了马伟，现场证明人马伟的叔叔马昌山在一审法院问话笔录中，说吴云鹏从包里把章子拿出来盖上，叫朱义付付10万元保证金，朱义付把自己的银行卡交给马伟，既然是卡交易，又怎么能看到现金?朱义付表述的10万元现金交易和在场的马昌山所表述的用卡交易自相矛盾，存在诸多疑点，由此可以得出所谓付的10万元水电保证金根本不存在。

　　二、被上诉人在一审中，所提供《和谐嘉苑1#、2#楼建设工程施工协议》和10万元水电保证金收据上的安徽鸿升建筑安装有限公司六安分公司印章，首先作为上诉人的安徽鸿升建筑安装有限公司六安分公司，是不可能委托授权他人对外分包工程业务，因为六安分公司没有承揽工程，也无资格承揽，那么这时分公司的负责人同意或者授权他人在外签订分包工程业务并收取保证金，就是欺骗、诈骗，需要承担法律后果的，最基本常识他是知道的，因此六安分公司是不可能做的。那么，协议和收条所盖的安徽鸿升建筑安装有限公司六安分公司印章只有2种可能发生，一种是偷盖，一种是私刻。不管是哪一种，代理人认为偷盖或私刻都已触犯法律，那么违背法律所代理的事项应当不受法律保护，因为这是一种犯罪行为。鸿升建安公司六安分公司对此应该承担什么责任，应由公安机关查明并还原事实后，才能作出是否承担责任的判决。一审法院作出的构成了表见代理判决，无任何法律依据，应该予以撤销。

　　三、该案是否“先刑后民”，代理人认为只有先刑事，由公安机关启动侦查职能，查明被上诉人向一审法院所出示的协议书和收据是合法性还是欺骗性，该性质单纯靠人民法院审理得出结论，是无任何法律上和事实上的依据，只有依靠公安机关通过侦查的手段，查明真相后，才能确认安徽鸿升建筑安装有限公司及六安分公司是否承担民事责任。另外，上诉人所报的刑事案件材料，六安市裕安区公安分局经侦大队受理至今，从未说不作立案处理。并且被上诉人朱义付以及马昌山在公安机关和人民法院询问和问话笔录中所谈到的“马伟”，一审法院在审理中，向裕安区公安分局办案人员调查相关材料时，公安机关办案人员已告知法院马伟在另案已被羁押，一审法院的法官只要去调查一下就可以查清10万元保证金的去向和事实，可是一审法院并没有作调查，就草率将该案作了判决。

　　综上所述，代理人认为该案的判决存在诸多疑点，只有或待公安机关查明真相以后，再作判决，这样才能对上诉人和被上诉人公平、公正。因此代理人恳请二审法院将此案改判或发回一审法院重新审理。

　　审：另一代理人有无补充说明?

　　吴娣：有。安徽晟成律师事务所依法接受两上诉人的委托，指派我作为两上诉人的代理人出席今天的法庭审理，通过法庭调查，案件事实已查明，现代理人围绕法庭归纳的争议焦点，依据事实和法律发表以下代理意见：

　　一、一审法院认定了吴云鹏以第一上诉人安徽鸿升建筑安装公司六安分公司的名义与被上诉人订立的《和谐嘉苑1号、2号楼建设工程施工协议》(以下简称施工协议)是无效合同，认定了吴云鹏因该无效合同收到了被上诉人10万元保证金的事实，那么依据合同法第58条的规定，吴云鹏应当返还因该无效合同所得的10万元，而一审法院却判决上诉人返还10万元，适用法律错误，对上诉人不公平。

　　二、一审法院认定因被上诉人不具有施工资质，所以订立的《和谐嘉苑1号、2号楼建设工程施工协议》是无效合同，认定被上诉人明知自己不具有施工资质而签订施工协议，自身存在过错。根据一审法院认定的上述事实，吴云鹏的行为不构成表现代理，不能代表第一上诉人。合同法第49条保护的是行为人与相对人之间合法有效的民事法律行为，保护善意相对人的利益。而本案中被上诉人主观上有过错，非善意，吴云鹏与被上诉人签订的施工协议不具有民事行为成立的有效要件，是无效合同。一审法院一方面认定合同无效，被上诉人有过错，另一方面又以表现代理判决上诉人承担责任，认定事实及适用法律均存在错误。

　　三、上诉人没有在吴云鹏与被上诉人签订的施工协议上盖章，该公章系吴云鹏偷盖的，上诉人已向公安机关报案，公安机关已受理，因吴云鹏涉嫌另一合同诈骗已被公安机关追逃，公安机关待抓获后与本案一并处理，所以没有立案。代理人认为本案判决需依刑事案件审理结果为依据，依据最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定第5条规定，吴云鹏行为是否构成犯罪，直接决定本案判决结果正确性，需中止本案审理。本案中上诉人没有过错，无论协议上的章子是偷盖的还是私刻的，都不应当承担责任。

　　综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审作出公正判决。

　　审：下面由被上诉人发表辩论意见。

　　周厚胜：经过刚才的法庭调查，代理人现发表如下代理意见：

　　一、朱义付与鸿升公司六安分公司签订《和谐嘉苑1#、2#楼建设工程施工协议》，公章真实，吴云鹏系职务行为：(1)加盖了公司公章;(2)林先宝在公安机关陈述也证实了吴云鹏使用公司资质及以六安分公司名义承建和谐嘉苑工程，吴云鹏的行为就是上诉人的职务行为。朱义付于签订协议当日从自己的存折上分两次取出49900元，合计99800元，另添加200元，总计10万元，给付鸿升公司六安分公司，该公司出具收条。

　　二、该案不存在“先刑后民”情形。

　　鸿升公司六安分公司向公安机关以吴云鹏涉嫌合同诈骗罪报案。公安机关经调查了解，对鸿升公司六安分公司负责人林先宝和朱义付先后进行询问，并未作为刑事案件进行立案侦查，故该起纠纷不涉及刑事犯罪。林先宝的陈述证实：吴云鹏等拿鸿升公司六安分公司的资质承建和谐嘉苑1#、2#楼建设工程，故吴云鹏等人的行为系代表鸿升公司六安分公司的职务行为。上诉人曾申请对公章的真实性进行鉴定，后又撤回鉴定申请，证实两上诉人对《施工协议》和《收条》上的签章的真实性不持异议.上诉人也没有其他证据证实《施工协议》和《收条》上的签章是吴云鹏偷盖或私刻形成的。因此，该起纠纷属于一起典型的民事纠纷。如因吴云鹏等人的行为给上诉人造成损失，也是因其内部管理不善造成的，与两上诉人应对外承担民事责任无关联性。另外，本案涉及的表见代理问题。作为被上诉人认为吴云鹏持有公章，签有协议就是表见代理，一审法院论理认定是正确的。

　　综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

　　审：下面进行第二次法庭辩论。1、如果上诉人对和谐嘉苑承包工程不知晓，安徽鸿升建筑安装有限公司六安分公司应当做如何解释，如果盖公章是真实的，鸿升公司对公章的管理有无过错?2、先刑后民的法定情形是什么?

　　林海：1、关于协议鸿升公司是否知晓，从报案材料能看出并不知晓，到公安机关报案后仍然坚持我们的观点，我们要求移送公安机关，从这两个具体的行为和态度足以认定鸿升公司并不知晓，如果知晓肯定要将事情弥补掉。2、我们认为本案公章私刻还是盗用，吴云鹏归案或是林先宝陈述的是否真实，必须由公安机关先行调查。

　　吴娣：根据新的民事诉讼法第150条规定、最高人民法院关于涉及经济犯罪若干问题解释第5项规定，本案吴云鹏行为定性问题是本案判决的依据。

　　周厚胜：1、两上诉人知悉合同签订，有公章加盖和林先宝陈述、且有吴云鹏参与施工。2、如果两上诉人不知情是其管理不完善，其应当承担过错责任。3、本案不存在刑事立案，只是民事纠纷。

　　审：恢复一下法庭调查，征求上诉人意见，在二审期间是否对公章申请鉴定?

　　林海：申请鉴定。

　　审：被上诉人 对鉴定申请是否有异议?

　　周厚胜：违背证据规则的规定，其应该在一审期间提出，我们不同意申请鉴定。

　　审：法庭辩论结束。结合上面的法庭调查和法庭辩论，本庭作如下庭审小结和要求：1.本案是否存在先刑后民的情形，鸿升公司虽然举出了公安机关对鸿升公司举报吴云鹏、朱义付涉嫌合同诈骗的受理回执，但未能举出公安机关已经予以刑事立案的通知，刚才庭审中，上诉人的代理人对此问题进行了解释，并向本庭提出要求法院调查的申请。对此，本庭将于庭审后与公安机关进行沟通，并将调查的情况告知双方当事人，再予确定本案是否按照先刑后民予以处理。

　　2. 原审判决确定鸿升公司及其六安分公司承担责任的理由系对公章管理的不善。今天的庭审，从朱义付举出的《和谐嘉园1#、2#楼建设工程施工协议》，以及缴纳10万元保证金的收条来看，均盖有“鸿升公司六安分公司”的印章，对此印章的真实性，鸿升公司六安分公司应当负有举证责任，同时，鸿升公司六安分公司亦应当对其公章管理过程中是否有过错，负有举证责任。可见，“鸿升公司六安分公司”印章的真伪，属于本案事实的关键。因此，尽管鸿升公司在一审时撤销了第一次的鉴定申请，在二次鉴定申请中又未提供鉴定资料和预交鉴定费，但是本庭认为，协议和收条中的“鸿升公司六安分公司”印章的真伪，将导致本案主要事实的判明，因此，对于上诉人要求鉴定的申请，本庭予以准许。如果在鉴定过程中不预交鉴定费或不提供鉴定资料，导致鉴定不能，上诉人则承担对其不利的法律后果。是否听明白?

　　林海：听明白了。

　　审：下面进行最后陈述。

　　林海：待鉴定后或公安机关查明真相后作出相应的公正判决。

　　周厚胜：请求驳回上诉，维持原判。

　　审：上诉人于庭后三日内向法庭提交书面申请。

　　林海：好的。

　　审：征询一下意见，双方当事人是否同意接受本庭的调解?

　　林海：不同意调解。

　　审：鉴于一方当事人不同意调解，本庭不再做当庭的调解工作。本庭待与公安机关进行沟通，并待鉴定结论出来以后，将组织双方当事人进行质证。本庭亦将在此基础上，结合全案进行评议，择期作出宣判。现在宣布休庭（击法槌）。